EL PODER Y EL DERECHO (EDGAR BODENHEIMER)

Definitivamente, Edgar Bodenheimer no es uno de los teóricos del Derecho más conocidos en Latinoamérica (a diferencia de Hans Kelsen, por ejemplo). No obstante, la pulcritud de sus ideas y la comprensión de su contexto nos permite apreciar sus aportes al mundo jurídico, muchos de los cuales podemos verlos en su obra Teoría del Derecho, cuya lectura nos permite conocer un poco más de la capacidad sistemática y analítica del autor en mención.

Quiero precisar adicionalmente que, con la presente nota no quiero hacer un resumen del libro, puesto que para ello pueden revisar el texto de Emilio Serrano (BODENHEIMER (Edgar): “Teoría del Derecho”, 1966).

A. Testigo de los actos del nazismo

El autor desarrolló sus estudios de leyes en Ginebra, Múnich, Heidelberg y Berlín. No obstante, tuvo que dejar Alemania frente al ascenso del nazismo en la década del treinta del siglo pasado. Asentado en los Estados Unidos, pudo desarrollar y culminar su obra Teoría del Derecho cuya primera publicación se realizó en 1940, plasmando en gran parte de este, sus apreciaciones sobre el desarrollo del Derecho en Alemania nazi. En ese sentido, no es casualidad que la primera parte de su libro se haya centrado en analizar la relación entre el Derecho y el poder.

B. Las normas nazis son un retroceso del Derecho

Alemania nazi es un Estado totalitario, con una estructura de poder arbitraria, teniendo la posibilidad ilimitada de modificar leyes al capricho del gobernante, siendo un ejemplo de ello la purga del 30 de junio de 1934 en la que los opositores nazis fueron ejecutados sin proceso, lo cual crea en el pueblo un sentimiento de peligro e inseguridad (Bodenheimer, 2012, págs. 25-26). Frente a ello, indica nuestro autor, “[…] hay un camino para evitar tal situación. Ese método es el Derecho:” (pág. 27)

C. El tipo ideal del Derecho

Bodenheimer considera que el Derecho ideal se ubica entre la anarquía y el despotismo, por lo que la labor de este es limitar los poderes que se detentan en ambos extremos. Sobre ello, “[e]l Derecho en su forma pura y perfecta se realizará en aquel orden social en el que esté reducida al mínimo la posibilidad de abuso de poder tanto por parte de los particulares como por parte del gobierno” (pág. 34).

El autor es enfático en precisar que los operadores del Derecho buscarán que no se caiga ni en la anarquía ni en el absolutismo. He de ahí que precisa que cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoce competencias antes negadas o establece la validez de normas que antes consideró inconstitucionales, no necesariamente es una inconsecuencia ni es un tema esencialmente político de su parte, siempre y cuando “[…] esa legislación es necesaria para impedir que se produzcan […] condiciones que puedan llevar al caos, a la anarquía o al desorden en alguna rama de la vida económica o social de la nación […]” (pág. 40 y 41)

D. La ley como medio para la Justicia

Platón consideraba que la justicia se daba en un gobierno autocrático. Por el contrario, Aristóteles afirmaba que ello era nocivo, por lo que planteó un gobierno de las leyes, concepción con el que está de acuerdo nuestro autor, indicando adicionalmente que “La justicia sin Derecho podría funcionar si gobernantes y jueces fuesen hombres perfectos. Como no lo son, sus poderes para decidir acerca del destino de sus congéneres deben estar sujetos a limitaciones legales.” (págs. 63-71)

E. El Estado como guardián del Derecho

Hay varios espacios de poder dominados por organizaciones privadas. No obstante, el Estado es una autoridad superior a cualquier otra organización, siendo un “órgano supremo de coordinación jurídica” y, por ello, soberano, lo que le permite garantizar el Derecho. Sobre ello, precisa el autor:

“[…] puede decirse que el concepto de soberanía sirve hoy a una finalidad semejante a la que tenía al comienzo de su carrera. Así como entonces sirvió de arma contra la anarquía feudal hoy es un arma contra la energía sindical. Para quienes están interesados en el mantenimiento del Derecho en las condiciones complejas de la sociedad moderna el concepto de soberanía entendido en el sentido limitado no ha perdido totalmente su utilidad.” (págs. 92-93)

F. El indebido uso de la moral en el Derecho

Podemos decir, sin ningún problema, que en este libro Bodenheimer se presenta como un positivista, haciendo especial énfasis en lo pernicioso que es juntar el Derecho con la moral, puesto que:

“[…] el totalitarismo moderno nos enseña la lección de que un orden social basado no en el Derecho sino en algunos principios generales de moralidad, social, política o colectiva, dotado de sanciones absolutas y coactivas, es necesariamente un orden en el que la libertad y la autonomía individual está totalmente dadas de lado.” (págs. 104-105)

Claro, afirmar esto hoy en día es cuestionable toda vez que se tiene claridad que el propio Derecho positivo tiene preceptos de moralidad. Pero hay que tomar en consideración que nuestro autor trata de centrar su crítica en el indebido uso que realizan los estados totalitarios de la moralidad.

G. ¿La discrecionalidad administrativa en contra de los derechos?

Junto con la moral y la costumbre, la Administración es un medio de control social. Para diferenciarlo del Derecho, precisa Bodenheimer:

Lo que importa principalmente al Derecho son los derechos; a la Administración los resultados; el Derecho conduce a la libertad y la seguridad, en tanto que la Administración fomenta la eficacia y rapidez de la decisión. Los peligros del Derecho son la rigidez y el estancamiento; los de la Administración, la burocracia y la autocracia. (pág. 122)

Por ello, la Administración debe tener un ámbito discrecional para llegar a sus fines, que de vulnerar derechos (que protege el Derecho) debe ser evaluado por un mecanismo específico. He de ahí que el autor referido precisa:

Por amplio que sea el margen discrecional, el individuo debe tener además de otros procedimientos jurídicos contra los actos de los órganos administrativos un recurso ante los tribunales ordinarios en caso de abuso arbitrario de la discreción. (pág. 125)

H. Trabajos citados

Bodenheimer, E. (2012). Teoría del Derecho (Octava reimpresión de la segunda edición en español de la primera edición en inglés ed.). (V. Herrero, Trad.) Ciudad de México.

Serrano, E. (1966). BODENHEIMER (Edgar): “Teoría del Derecho”. Anuario de Filosofía del Derecho, 468-470. Obtenido de https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-F-1966-10046800470

San Isidro, 22 de diciembre de 2020.

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